Anden udenlandsk virksomhed i danmark

Retssagen omhandlede problemstillingen vedrørende selskaber, der er etableret i overensstemmelse med lovgivningen i andre medlemslande, og deres ret til at udøve erhverv via en dansk filial - også i tilfælde hvor virksomheden mangler driftsaktiviteter i oprindelseslandet. De danske myndigheder, herunder Erhvervs- og Selskabsstyrelsen samt Erhvervsankenævnet, vurderede, at en sådan konstruktion udgjorde en omgåelse af de nationale selskabsretlige regler, særligt kravene til selskabskapital.

Sagens kerne var to danske statsborgere, der planlagde at starte en vinimportvirksomhed. De ønskede dog ikke at binde likviditet i selskabet og erhvervede derfor en engelsk virksomhedsenhed. Da engelsk ret på daværende tidspunkt ikke stillede krav om en specifik startkapital, var selskabets indskud begrænset til blot 2 britiske pund. Virksomhedens officielle adresse var hos en bekendt, som udlejede kontorfaciliteter til flere firmaer.

Det involverede ægtepar havde ingen reel forbindelse til Storbritannien, havde aldrig deltaget i mødeaktivitet der og havde heller ingen planer om at starte forretning på det britiske marked. Efter en gennemgang i det danske retssystem valgte Højesteret at sende de præjudicielle spørgsmål videre til EF-domstolen. Domstolen fastslog, at det strider mod EF-traktatens principper, når en medlemsstat afviser at registrere en filial af et selskab stiftet efter et andet medlemslands love, blot fordi selskabet udelukkende ønsker at drive virksomhed i den stat, hvor filialen oprettes.

Dette gør sig gældende, selvom formålet med selskabsstrukturen er at undgå strengere nationale regler for kapitalindskud i den pågældende medlemsstat. At opstille sådanne barrierer anses for at være i direkte modstrid med den frie etableringsret. Som følge af denne afgørelse pålagde Højesteret Erhvervs- og Selskabsstyrelsen at gennemføre registreringen af filialen.

Højesterets afgørelse blev afsagt i marts 1999, og kort efter trådte nye lovbestemmelser i kraft. Disse regler finder dog ikke anvendelse, såfremt der blandt virksomhedens ejere findes fysiske personer, der hæfter personligt, solidarisk og uden begrænsning. Lovinitiativet blev formelt vedtaget som lov nr. 447. Herefter er det i dansk retspraksis tilladt at drive forretning gennem et selskab hjemmehørende i et andet EU-land, selvom formålet udelukkende er at operere via en dansk filial, men til gengæld stilles der krav om økonomisk sikkerhedsstillelse svarende til de nationale kapitalkrav.

Denne tvungne sikkerhedsstillelse blev af mange eksperter betragtet som en national hindring, der besværliggjorde udnyttelsen af den frie etableringsret og dermed var i konflikt med EU-lovgivningen, da tiltaget ikke kunne retfærdiggøres ud fra Domstolens faste praksis. Blandt kritikerne var akademiske kapaciteter som lektor Henrik Dam fra Københavns Universitet samt andre juridiske forskere.

Modsat argumenterede visse kredse for, at lovgivningen blot var et legitimt værktøj til at beskytte de offentlige myndigheder mod tab i deres rolle som tvangskreditorer. I Centros-afgørelsen blev det imidlertid præciseret, at myndighederne kun kan nægte registrering ved konkret bevis for svigagtig adfærd. Den generelle risiko for misbrug af etableringsfriheden kan ikke i sig selv legitimere universelle restriktioner.

Spørgsmålet om lovligheden af den obligatoriske sikkerhedsstillelse i forhold til skatter og afgifter er fortsat uafklaret. Med afgørelsen i sagen om Inspire Art Ltd. blev debatten aktuel igen. Denne sag vedrørte et firma etableret i England for at undgå de mere omfattende nederlandske selskabsregler. Den hollandske lovgivning pålagde såkaldte formelle udenlandske selskaber - altså enheder uden reel tilknytning til stiftelseslandet, men med fuld drift i Holland - specielle forpligtelser.

Dette inkluderede krav om at deklarere deres status på alle dokumenter samt registrering i handelsregistret som et formelt udenlandsk selskab. Derudover skulle startkapitalen mindst matche det hollandske minimumskrav for anpartsselskaber, og ledelsen risikerede personlig hæftelse for selskabets dispositioner, så længe disse betingelser ikke var opfyldt.

EF-domstolen genbekræftede principperne fra Centros-dommen og slog fast, at EU-borgere frit kan vælge at stifte selskaber i den medlemsstat, hvor de juridiske rammer er mest fordelagtige, for derefter at operere via filialer i andre lande. Dette udgør en kerneydelse i den traktatsikrede etableringsfrihed. Domstolen understregede yderligere, at manglende erhvervsaktivitet i hjemlandet ikke i sig selv beviser misbrug af rettighederne eller berettiger en medlemsstat til at begrænse virksomhedens adgang til fællesskabets bestemmelser om etablering.

Selvom dommen ikke giver et entydigt svar på, om den danske model er traktatstridig, eller specifikt adresserer hensynet til tvangskreditorer, tyder en grundig analyse på, at særhensyn til det offentlige ikke vægter tungt. Offentlige kreditorer nævnes kun perifert i de indsendte indlæg fra den hollandske, tyske og østrigske regering.

Det er min opfattelse, at Domstolens manglende fokus på disse argumenter indikerer, at beskyttelse af tvangskreditorer ikke udgør et tvingende alment hensyn, der kan tilsidesætte de traktatfæstede regler om fri og uhindret bevægelighed. Derfor fastholder jeg, at det danske krav om sikkerhedsstillelse for skatter og afgifter er en uforholdsmæssig barriere, som begrænser etableringsfriheden uden tilstrækkelig hjemmel.

Den danske stat risikerer efter min mening et traktatbrudssøgsmål, som sandsynligvis vil blive tabt. Der er intet grundlag for at give staten en privilegeret position via et krav, der reelt blot simulerer det nationale kapitalkrav - netop det, som EU-retten forbyder. Ordningen fremstår som et forsøg på at opretholde en retstilstand, som de danske myndigheder foretrak før Centros-dommen, frem for en vurdering af den faktiske risiko.